L’État, une « pauvre » victime ?

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« Nolens volens : à travers l’Etat, il y a toujours des alternatives. »1. L’actuelle crise des dettes dites souveraines repose avec insistance la question de la définition de l’Etat, de son rôle et de ses pouvoirs. Alors que les politiques – repris par les média – brandissent incessamment la menace de la perte de souveraineté des Etats qui serait due à l’Union européenne (UE) et renforcée par les dettes, il semble important de prendre du recul pour avoir une vision plus globale de la problématique. L’étude suivante adopte une approche juridique et pas seulement économique, théorique et pas seulement pratique, historique et pas seulement actuelle pour essayer de dessiner les contours de l’Etat.

L’Etat est traditionnellement décrit comme l’entité juridique réunissant une population sur un territoire et qui est dotée d’une autorité politique. Reconnu sur la scène internationale comme un sujet de droit, l’Etat devient souverain, soit « (…) pleinement indépendant et jouissant de tous les droits, tant du point de vu interne (législation, administration, justice) qu’au point de vue externe (conclusion des traités, recours à la force dans les limites admises par le droit international). » 2, et qui par la même acquiert des prérogatives de puissance publique.

L’Etat souverain et membre de l’UE3 est responsable de l’ensemble des comptes des entités publiques qui doivent respecter les divers engagements et notamment les critères de convergence4. Ces entités au sens du Traité de Maastricht englobe toutes les « (…) « unités institutionnelles » dont l’activité économique principale consiste à effectuer des opérations de redistribution ou à produire des services non marchands (ceux dont la vente couvre moins de la moitié du prix de production) à partir de ressources provenant en majorité (directement ou indirectement) de prélèvements obligatoires » 5. Elles ont besoin de financement pour leur fonctionnement et pour l’organisation des services publics qui dépendent d’elles.

Si le coût de leur fonctionnement est facilement déterminable, celui des services publics est plus compliqué à identifier puisque la définition du service public est malaisée. De prime abord, l’expression semble assez intuitive mais le champ qu’elle recouvre est en fait controversé. Il n’existe pas de critères textuels, jurisprudentiels ou doctrinaux donc pas d’unité ni de certitude juridiques. Quoique floue, la définition du service public n’en n’est pas moins fondamentale6.D’une part, en pratique, elle contribue à dessiner le volume des finances publiques7 et à déterminer le droit applicable8. D’autre part, en théorie, la question a soulevé des débats houleux et interminables parce qu’éminemment idéologiques9.

Le financement des entités publiques peut-être de deux types : impôts10 ou dette. L’impôt sera exclu des propos à venir. La dette connaît plusieurs définitions, par souci de cohérence, celle du Traité de Maastricht sera utilisée ci-dessous : il s’agit d’une dette brute, consolidée et évaluée en valeur nominale ; elle ne comprend pas l’ensemble des passifs financiers mais seulement les numéraires et dépôts, les titres autres qu’actions ; en sont exclus les produits dérivés11 et les autres comptes à payer et à recevoir12.

Ainsi décrite, la dette publique paraît très technique mais elle est révélatrice des choix politiques qui sont retranscrits juridiquement. Alors que disent la conclusion, la gestion et le remboursement de la dette publique du rôle et des pouvoirs de l’Etat ? L’observation permet de dresser deux constats qui paraissent contradictoires mais qui pourront faire l’objet d’une analyse cohérente. Si le fonctionnement de l’Etat s’est « privatisé » (I), des prérogatives classiques de puissance publique demeurent (II) mais dans les deux cas, la souveraineté n’est pas en danger puisqu’il s’agit toujours de choix (III).

Ces développements balaieront brièvement différents niveaux de droit (national et européen essentiellement), différents types de normes (lois, Constitution et traités essentiellement) et différents contextes (prospérité et crise)

1. La « privatisation » de la dette publique

Le terme « privatisation » n’a pas ici le sens économique classique : l’Etat n’a pas d’action et ne saurait être vendu mais il a eu tendance à copier les méthodes managériales venues du privé. La privatisation a commencé par un changement sectoriel puis s’est répercutée au niveau contractuel.

Cette orientation marque l’adhésion à l’idéologie néolibérale qui a émergé dans les années 1970. La pratique suivant la théorie, l’Etat – encouragé par l’UE – a libéralisé le secteur financier, l’a déréglementé et l’a laissé s’auto-réguler au nom de l’efficience économique. Cette politique a induit le développement des marchés et donc les sources de financement. Tous les acteurs économiques, y compris l’Etat, ont pu s’y abreuver ; aujourd’hui, 99% de la dette publique est négociable. Puisque l’Etat décide de recourir aux marchés, il doit se comporter comme tout autre agent. D’une part, il ne peut plus user de ses prérogatives de puissance publique (par exemple du financement par la banque centrale, loi du 3 janvier 1973 et article 123 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, TFUE) et d’autre part, il doit se rendre attractif pour trouver des capitaux à taux bas (par exemple, il se prête aux audits et fait évaluer son risque de défaut par des agences de notations). La recherche du moindre coût est la mission de l’Agence France Trésor (AFT ; rattachée au Trésor, lui-même dirigé par le ministère des Finances). Elle gère la dette publique et pour ce faire, recourt aux méthodes de management privées, notamment à la gestion active de la trésorerie. L’AFT se charge aussi de la conclusion des conventions de financement. Elle « signe » ces contrats synallagmatiques13, qui, bien que conclus par l’Etat – ou une autre entité publique – et permettant entre autres d’exploiter les services publics, se voient appliquer le droit privé14. Ils sont qualifiés de privé en raison de leur contenu ; les clauses qu’il renferme seraient les mêmes s’il est signé par une personne privée. Pour couvrir au maximum le risque lié à la conclusion d’un contrat avec un Etat, les créanciers privés ont recours à la « délocalisation » 15.

Bien que le financement public se soit privatisé, les particularités les plus fondamentales de l’Etat demeurent et ont un impact non négligeable sur sa dette.

2. La « publicité » de la dette publique

Le terme « publicité » n’a pas ici le sens marketing classique : si les politiciens usent de stratégies de communication, l’Etat ne fait pas dans la réclame ! Ce mot souligne la particularité de l’entité publique : malgré le choix du libéralisme, l’Etat ne peut être assimilé à une entreprise puisqu’il peut édicter des normes et exploite des services publics.

Au niveau du secteur financier, l’Etat a retrouvé son rôle normatif pendant la crise en encadrant tant bien que mal les institutions financières16, les agences de notation17 et les fonds vautours18.

L’Etat en tant que débiteur présente des particularités. La question de savoir si un Etat peut être insolvable sera laissée aux économistes. D’un point de vue juridique, il est certain que cette entité ne se voit pas appliquer de droit de cessation de paiement ou de procédure collective d’apurement des passifs comme les sociétés ou de surendettement comme les particuliers19 et qu’aucune procédure n’a été définie au niveau international20. Ainsi, l’Etat doit ressembler à un agent économique banal au moment du financement mais il n’est pas protégé par ce type de procédure en cas de difficulté. Cela étant dit, il peut compter sur d’autres protections de nature très différente. D’abord, les biens d’un Etat sont insaisissables ; le créancier floué ne pourra pas s’en emparer pour satisfaire l’obligation contractuelle de remboursement. Ensuite, l’Etat débiteur est membre de l’UE et bénéficie de garanties européennes (et éventuellement du FMI). Le Mécanisme Européen de Stabilité (MES) est fondé sur l’article 122 TFUE21 mais il a fallu modifier l’article 136 pour le pérenniser en lui ajoutant un paragraphe 322. Il est issu de la fusion du Mécanisme Européen de Stabilité Financière23et du Fond Européen de Stabilité Financière24. La Commission pourra contracter des prêts au nom de l’Union pour ses Etats membres dès juin 2013.

L’UE a tenté de rester en cohérence avec son dogme ; elle a fixé des règles managériales proches de celles du secteur privé qu’elle s’applique et fait appliquer aux Etats membres. En période de croissance, ils ont joui de meilleurs financements – en quantité et en prix – mais ils en ont pâti en période de crise. Elle a été obligée de contourner ses propres limites et interdits : par exemple, les prêts de l’Union n’apparaitront pas sur son budget puisqu’il doit être voté à l’équilibre (article 310 TFUE) ; la BCE a autorisé les banques centrales nationales à racheter les titres de dette publique malgré l’article 123 TFUE. Toutefois, l’Union avait déjà fait le constat que l’Etat n’était pas une simple entreprise en assouplissant sa discipline budgétaire et la procédure de déficit excessif25 dès 2005 – à la demande de l’Allemagne ! – en y intégrant des éléments d’évaluation structurels26 laissant une marge de manœuvre en fonction de la situation économique conjoncturelle.

Les deux observations ci-dessus portent à croire que l’Etat est devenue une entité hybride – entre public et privé – voire incohérente mais en fait, il retrouve son unité dans la permanence de sa souveraineté.

3. La souveraineté de la dette publique

Pour compléter la définition de la souveraineté donnée en introduction : en démocratie, le peuple exprime directement sa volonté qui est dite souveraine en ce qu’elle s’impose. Cette volonté se matérialise juridiquement à travers la Constitution (consensus national et permanent) et les élections (pour la réinterroger régulièrement). Elle se manifeste dans le cadre de l’Etat, du moins pour l’instant. Une fois énoncée, elle est respectée sur le fond et sur la forme par l’Etat de droit. Il n’y a pas d’affaiblissement de la volonté souveraine du peuple mais des changements d’orientation. Ce qui peut-être interprété comme une limitation de la marge de manœuvre des Etats est en réalité l’affirmation d’un choix – celui du libéralisme et de manière congruente de l’UE telle qu’orientée actuellement – donc une manifestation en creux mais réelle de la volonté souveraine. L’Etat n’est donc pas une « pauvre » victime27, mais encore faut-il que la démocratie fonctionne correctement pour que ces décisions soient acceptables28.

Une étude historique29 et géographique nous démontre qu’il s’agit seulement des choix et pas de faits. En effet, aucune solution satisfaisante n’ayant été trouvée, les Etats balancent entre défaut (si fréquents sous l’Ancien régime qu’ils ont été institutionnalisés30 ; généralisés en Amérique latine dans les années suivant le krach de 192931) et remboursement à tout prix (en 1929, il a été estimé que la guerre ne constituait pas un bouleversement économique de nature à libérer l’Etat serbe de ses obligations de remboursement envers la France32 ; travail de renégociation mené par le FMI et mise en œuvre de coupes budgétaires dans les pays en développement dans les années 1980). La crise européenne actuelle peut être qualifiée d’hybride : dans un premier temps, les Etats – toujours accompagnés et/ou encouragés par l’UE – sont intervenus dans l’économie (plan de relance, fond stratégique d’investissement et grand emprunt national et diverses mesures fiscales) ; dans un second temps, les Etats sont revenus aux logiques des marchés (politiques d’austérité) 33.

Là où il y a un choix, il y a initialement plusieurs options. Observons les toutes solutions envisageables juridiquement pour sortir de la crise des dettes publiques européennes34. La plupart d’entre elles sont classiques : l’opposition austérité/relance (si l’œuvre de Keynes détaille cette possibilité, elle n’évoque pas la gestion et le remboursement de la dette mais préconise simplement de songer au paiement des échéances ! 35) ; les renégociations avant défaut (déjà fortement encouragées36) ; la monétisation37 ; le défaut unilatéral (sous-tendu par la logique de Jèze, à savoir, « La dette publique n’est pas le 1er service public à satisfaire » 38 mais qui pose certaines difficultés au titre desquelles celle des financements futurs et celle de son impact sur les créanciers qui peuvent se trouver dans des situations financières très différentes) ; la non reconnaissance de la créance (théorie de la dette dite odieuse parce que contractée par un gouvernement illégitime, thèse développée en 1917 par les Russes Soviétiques… mais jamais acceptée par les créanciers !). Deux autres issues plus originales ont été avancées : celle de mutualisation de la dette européenne39 et celle de la mise en place une ressource fiscale européenne qui permettrait à l’Union d’emprunter, non pour aider les Etats à rembourser mais pour créer de la richesse, générer de la croissance et ainsi augmenter les ressources fiscales des Etats40.

Les aspects négatifs d’une crise des finances publiques en matière politique et sociale sont si évidents qu’ils n’ont pas besoin d’être exposés. Toutefois, cet événement peut être vu comme la purge d’un système dysfonctionnel ; il est normalement un temps de remise en question, de liberté et de progrès, notamment démocratique41. La crise actuelle présente la particularité de ne pas bouleverser les dogmes européens. Il y a bien eu des modifications institutionnelles mais pas de chamboulements dans les logiques42: l’Union est toujours fondée sur le marché commun, la crise n’a pas remis en cause la libre circulation des capitaux et la Commission va financer les Etats membres grâce à de nouveaux emprunts contractés sur les marchés43 ; la démarche reste intergouvernementale ; la politique économique relève toujours des Etats membres44. Pour faire de cette crise une crise utile, les Etats devront – ou devraient – choisir entre la fédéralisation de l’UE ou son explosion. Finalement, l’Union est-elle, deviendra-t-elle ou devrait-elle devenir un Etat souverain ?

  1. CARON Matthieu, « Dettes souveraines européennes : « … il n’y a pas d’alternative » ? », RFFP n° 117, Février 2012, p. 288.
  2. CORNU G. et CAPITANT H., Vocabulaire juridique, PUF, 2011, p. 418.
  3. L’étude se focalise sur le cas français mais certains propos concernant l’Union sont transposables aux autres EM et les propos théoriques sont transposables à l’envie.
  4. Le traité de Maastricht de 1992 et le Pacte de Stabilité et de Croissance de 1997 – ce dernier ayant été repris par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) en 2007 – exigent des Etats membres un ratio déficit/PIB inférieur ou égal à 3% et ratio dette/PIB inférieur ou égal à 60% pour éviter le fameux « effet boule de neige ». L’Etat est responsable dans deux sens : il encourt des sanctions en cas de déficit excessif ; l’Union ne viendra pas de renflouer – normalement – en vertu du principe de no bail-out (article 125 TFUE).
  5. Une dette est dite publique en fonction des débiteurs ; peu importe qui sont les créanciers, publics ou privés, étrangers ou nationaux, gros ou petits épargnants.
  6. Le droit de l’Union n’est pas éclairant. Comme le service public est éminent culturel, politique et historique, il laisse une marge de manœuvre aux Etats membres qui ne permet pas d’établir une définition plus stable. Il est d’autant moins éclairant qu’en raison de la fragmentation des pratiques dans les Etats membres, il se voit contraint de multiplier les concepts : service universel, service d’intérêt économique général, service non économique d’intérêt général, services sociaux d’intérêt général…
  7. Selon la loi – au sens scientifique et non juridique – de Wagner, les services publics dans les pays industrialisés ont vocation à croître sans cesse
  8. Pour rappel, le droit français est divisé en deux branches, le droit privé et le droit public. De la qualification d’une situation dépend le droit applicable donc les règles à respecter et les juridictions compétentes.
  9. Voir les querelles entre trois auteurs classiques, Duguit, Hauriou et Jèze retranscrites pas Jacques CHEVALLIER, Le service public, PUF, QJS, 2010.
  10. L’impôt est définit par l’INSEE comme le versement obligatoire et sans contrepartie aux administrations publiques et aux institutions européennes.
  11. cette question, voir DA ROS Jérôme, « Les Credit Default Swaps – Incidence des Credit Default Swaps sur les dettes des Etats : bilan et prospective », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines (actes de colloques), LGDJ, Lextenso éd., coll. Droit, 2011, pp. 89-101.
  12. Pour le mode de calcul, voir le site de l’INSEE.
  13. Contrats les plus fréquents, contrats dans lesquels chaque partie accepte de fournir une prestation en échange de celle qu’il va recevoir de l’autre cocontractant (ici, prêter/rembourser).
  14. Comme il le sera regretté par Xavier CABANNES, « La nature juridique des contrats d’emprunt public de l’Etat : analyse au regard de la politique contemporaine d’émission des titres publics », in Mélanges en l’honneur de Paul Amselek, Bruylant Bruxelles, 2005, pp. 155-187.
  15. Emprunt soumis au droit étranger ; payable et évalué en monnaie étrangère ; renonciation expresse aux immunités de juridictions et d’exécutions avec l’Etat étranger concerné. AUDIT Mathias, « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines (actes de colloques), LGDJ, Lextenso éd., coll. Droit, 2011, pp. 67-87. 
  16. GROUD Hervé, « Les finances publiques : cause ou victime de la crise ? », in Les finances publiques nationales et locales face à la crise, BENETTI Julie et GROUD Hervé (sous la direction de), L’harmattan, Administration aménagement du territoire, 2012, pp. 11-52.
  17. Voir BERNARD Alain, « Le marché de la dette souveraine – La régulation de l’information sur le marché des dettes souveraines ou la religion de la valeur », pp. 177-208 et FORTEAU Mathias, « Le défaut souverain en droit international public – Les instruments de droit international public pour remédier à l’insolvabilité des Etats », pp. 208-232, in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines (actes de colloques), LGDJ, Lextenso éd., coll. Droit, 2011.
  18. Les conventions de Bâle II et III posent des règles prudentielles et notamment un ratio de solvabilité de 9%.
  19. La logique du surendettement serait plus adaptée que celle de la liquidation parce que la première laisse une seconde chance à une personne juridique qui va continuer d’exister après la procédure.
  20. Deux projets ont échoué – un de la Société Des Nations en 1929 et un du FMI qui projetait d’élaborer Mécanisme de Restructuration de la Dette Souveraine, MDRS en 2003 – par simple manque de volonté politique.
  21. Assistance financière de l’Union à un Etat membre en cas de difficultés liées à des évènements exceptionnels échappant à son contrôle.
  22. « Les États membres dont la monnaie est l’euro peuvent instituer un mécanisme de stabilité qui sera activé si cela est indispensable pour préserver la stabilité de la zone euro dans son ensemble. L’octroi, au titre du mécanisme, de toute assistance financière nécessaire, sera subordonné à une stricte conditionnalité. »
  23. Tous les Etats membres de l’Union sont éligibles au MESF.
  24. Le FESF est une société anonyme de droit luxembourgeois dont les Etats membres de la zone Europe – seuls à profiter de cette aide – sont actionnaires et qui est ironiquement soumise à la loi anglaise. Voir entre autres l’article suivant : MARTUCCI F., « Le défaut souverain en droit de l’Union européenne – Les instruments de droit de l’Union européenne pour remédier à l’insolvabilité des Etats », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines (actes de colloques), LGDJ, Lextenso éd., coll. Droit, 2011, pp. 233-276.
  25. Procédure comprenant une phase préventive et une phase corrective. Cette dernière peut appeler des sanctions graduelles, surtout de type financier : du dépôt non rémunéré et temporaire à l’amende définitive.
  26. La difficulté étant évidemment celle de sa mise en œuvre pratique, c’est à dire des indicateurs et des seuils à déterminer. Cette question relève des économistes.
  27. Avis qui peut être débattu, voir notamment GROUD Hervé, op. cit.
  28. Idée que l’on retrouve dans l’article de Marc LEROY, « Les périmètres publics et privés des finances », RFFP n° 120, Novembre 2012, pp. 27-37.
  29. Voir notamment ANDREAU Jean, BÉAUR Gérard et GRENIER Jean-Yves, La dette publique dans l’histoire, « Les journées de Centre de Recherches Historiques », (actes de colloques), 2006.
  30. WAIBEL Michael, « La faillite souveraine en droit – Un Etat peut-il faire faillite ? », in Insolvabilité des Etats et dettes souveraines (actes de colloques), LGDJ, Lextenso éd., coll. Droit, 2011, pp. 41-63.
  31. EICHENGREEN Barry et LINDERT Peter H., The international Debt Crisis, a Historical Perspective, MIT Press, Cambridge (Mass.), éd. 1991.
  32. WAIBEL Michael, op.cit.
  33. Voir entre autres, LEROY Marc, « Les périmètres publics et privés des finances », RFFP n° 120, Novembre 2012, pp. 27-37 et LAURENT Cyril, « Quel Etat financier face à la crise ? », in Les finances publiques nationales et locales face à la crise, BENETTI Julie et GROUD Hervé (sous la direction de), L’harmattan, Administration aménagement du territoire, 2012, pp. 75-90.
  34. CARON Matthieu, op.cit.
  35. THORIS Gérard, « Le remboursement des dettes publiques, une « relique barbare » ? », RFFP n° 117, Février 2012, pp. 277-280.
  36. Des clauses d’actions collectives seront obligatoires dès juillet 2013 dans les émissions d’obligations avec une maturité inférieure à un an pour les Etats appartenant à la zone Europe. Elles permettront à une majorité qualifiée de souscripteurs d’imposer une renégociation.
  37. Solution préconisée par Adam SMITH lui-même pour éviter la banqueroute ! Voir MATTRET Jean-Bernard, « Un Etat peut-il faire faillite ? », RFFP n° 112, Novembre 2010, pp. 299-307.
  38. JÈZE Gaston, «  Les défaillances d’Etat », RCADI 1935, vol. 53, pp. 377-433, spéc. p. 391 cité par AUDIT Mathias, « La dette souveraine – La dette souveraine appelle-t-elle un statut juridique particulier ? », op.cit., p. 82.
  39. Les Eurobonds présenteraient l’avantage d’être compatibles avec l’article 125 TFUE mais l’obstacle ici est de nature politique, l’Allemagne rejetant cette option.
  40. GROUD Hervé, « Les finances publiques : cause ou victime de la crise ? », op.cit.
  41. L’exemple le plus ancien étant celui de la Magna carta de 1215 en Angleterre.
  42. MARTUCCI F., op.cit.
  43. Quand bien même, il a été démontré par Carmen M. REINHART et Kenneth S. ROGOFF, Cette fois, c’est différent, huit siècles de folie financière, Pearson, 2010 que plus les capitaux sont mobiles, plus les crises bancaires sont fréquentes.
  44. Voir les articles 120 et 121 TFUE, l’UE n’a qu’une compétence de coordination et ne peut donc imposer d’obligation matérielle.
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